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第三方支付的法律规制研究

看点作者：董毅智 2017-06-02 07:41:35

随着经济的高速发展，电子商务产业日益壮大，逐步的渗透到了人们生活的方方面面。其中支付手段成为了电子商务运作中的重要一环。以往上面这一步骤是由传统金融机构即商业银行来实现的，尤其因网络业务上的经验不足与保守的天性而无法为发生在网络中的交易提供既便捷又安全的渠道，这给第三方支付机构的产生及发展提供了空间。

一、第三方支付的现状

中国第三方支付是特指具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构，一般通过和银行合作的方式，提供交易支持工具和平台，实现资金的转移的一种新型支付模式。目前主要媒介有以互联网为媒介的互联网支付和以手机为媒介的移动支付，以及交易量比较小的预付卡支付和银行卡收单业务。支付工具目前以手机扫描二维码，NFC近场支付为主。

2010年以来，中国第三方支付市场的交易规模保持50%以上的年均增速迅速扩大，已经成为全球的领跑者。根据比达咨询(BigData-research)最新发布的《2016中国第三方移动支付市场研究报告》指出，2016年中国第三方支付总交易额为57.9万亿人民币，相比2015年增长率为85.6%。其中移动支付交易规模为38.6万亿元，约为美国的50倍。

目前央行发放了267张支付牌照，形成了3个梯队。按照市场份额算，支付宝以52.3%居首，财付通以33.7%位列第二，两家支付巨头共占86%份额，组成第一梯队。8家知名支付企业：拉卡拉，易宝，联动优势, 连连支付，平安付，百度钱包，京东支付和快钱，瓜分剩下13%，组成第二梯队。其他的257张支付牌照市场交易额仅1.4%，大多有牌照支付企业都处于无业务状态。

二、第三方支付的行业特点

与传统的以商业银行为中心建立的支付体系相比，第三方支付平台所形成的支付模式具有显著的特点和优势。根据第三方支付平台的业务流程，其主要呈现如下四种特点。
1、独立性。独立性作为第三方支付平台的首要特点，主要表现为在第三方支付交易过程中，支付平台作为提供支付服务的一方，既独立于交易当事人双方，也独立于商业银行。在第三方支付交易模式下，第三方支付平台并不直接参与买卖双方之间的商品或者服务交易，而仅仅是提供交易支付、转移货款等服务。此种特点确保第三方支付平台可以公平、公正的参与到交易双方之间的支付关系中，不仅容易赢得交易用户的信任、增加用户的好感，更有利于维护交易当事方之间的合法权益。
2、信用中介性。第三方支付平台的信用中介特点，一方面表现为，平台本身是具有一定信誉保障的支付机构。实务中大多数第三方支付公司往往都具有雄厚的经济实力、技能优良的专业团队、良好的商业口碑，不仅容易使用户对其产生信赖，而且能够强交易当事人之间的交易信心，促进交易的实现。另一方面，第三方支付平台的独立性使得平台的信用性更加明显。不同于传统交易模式中买卖当事人之间即时支付的特点，在第三方支付交易中，买卖双方之间的资金往来，往往是借助第三方支付平台这一独立机构实现的。此种资金中转的特点，确保了当事主体之间的交易安全，也是第三方支付平台得以快速发展的根本所在。

3、便捷性。传统以商业银行为中心的支付体系存在着网点、经营时间有限，客户办理业务耗时、找零困难等诸多问题。第三方支付平台的出现，有效的弥补了此类金融机构存在的不足，不仅大大节约了客户的时间，提高交易当事人点之间的办事效率，而且促进电子商务经济的快速发展。以网络支付第三方支付平台为例，此类支付平台以与众多银行之间的合作关系为基础，直接实现交易双方和银行之间的交易对接，从而有效降低了买卖双方之间网上交易的时间成本，既方便了居民的日常生活，也使得电子商务更加方便、快捷。
4、创新性。对比传统银行类金融机构的支付特点，第三方支付平台的创新性显著无疑。首先，支付平台服务对象的创新。不同于传统银行等金融机构主要以大客户为服务重心的特点，第三方支付平台更为关注中小企业和消费者的需求，注重支付平台在此类客户中的实际应用。诸如支付宝、壹卡会、拉卡拉等支付公司的服务对象无一不是以普通居民和中小企业为主。其次，平台服务内容的创新。第三方支付平台可以根据客户的需求，通过电子化和信息化手段，为客户量身制定个性化的支付结算服务，进而不断创新商业模式。诸如，支付宝公司基于用户需求推出了余额宝等增值业务等。因而，相较于传统银行类金融机构，第三方支付平台灵活性、创新性使其具有更多的竞争优势。

三、我国第三方支付平台的立法现状

我国对第三方支付进行规制的专门性法规较少，现行第三方支付相关法规位阶低，第三方支付法律体系不健全。《非金融机构支付服务管理办法》的出台，标志着第三方支付法律体系正在逐步健全。

1、专门立法前对第三方支付进行规制的相关法律、法规分析

2010 年以前，我国没有专门对第三方支付进行规制的相关法律、法规，仅有以下法律、法规可供参考。《电子签名法》（全国人大 2004 年），标志着我国首部“信息化法律”诞生，首次公开承认电子交易的合法性，明确规定电子与文本签名的法律效力相同，促进了网上交易的发展。《电子支付指引（第一号）》，（央行 2005 年）旨在规范电子支付行业，防范支付风险，保障金融安全。该指引界定了电子支付的概念及类型，明确了电子支付的申请条件，是当时处理电子支付法律问题最基本依据，但是该指引系非强制性法规，对支付行业的约束力较小，为解决第三方支付问题留下空间。《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》，（央行 2005 年）旨在规范支付清算行为，维护金融秩序。该征求意见稿对支付清算组织从事支付业务作出明确规定，对规制第三方支付业务具有指导意义，但是至今一直未审批通过。

2、全面监管时代的第三方支付立法解析2010 年后第三方支付方面的法规相继出台，旨在全面监管第三方支付行业，彰示着第三方支付全面监管时代的到来

（1）《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》

随着第三方支付行业的飞速发展，我国开始重视第三方支付行业的法制建设，加强对第三方支付行业的立法，央行于 2010 年 9 月 1 日颁布《非金融机构支付服务管理办法》，标志着第三方支付立法时代的到来。该《办法》明确规定第三方支付机构应当在一年内向央行申请颁发支付业务许可证，否则禁止从事第三方支付业务。还要求第三方支付机构必须满足注册资格，提高了第三方支付机构的进入门槛，明确了客户备付金归属问题，加强了监管力度，有利于促进第三方支付行业的发展。《细则》细化了《办法》的相关内容，对从业人员资格、反洗钱措施、支付设施等内容作出更具体的解释，更具有可操作性。《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》的出台，表明我国监管机构已经意识到第三方支付行业的重要性，通过法规将第三方支付机构合法化，加强对其监管，迎来支付行业的整合浪潮，第三方支付行业竞争趋于规范，有利于第三方支付行业的可持续发展。

（2）《支付机构互联网支付业务管理办法》

电子商务的发展，促进了第三方支付账户的规模发展日益迅速，支付账户实名制成为大势所趋。《支付机构互联网支付业务管理办法》首次对互联网支付业务作出明确规范，旨在通过实名制、用户身份审查等内容规范互联网支付业务，保障互联网交易安全，促进互联网支付业务的发展。该办法不仅从八个方面详细、全面规范互联网支付行业，保障支付业务各方面有法可依，还要求支付机构本着“了解你的客户”的原则，严格审查客户身份，严禁任何支付机构非法审核用户信息。　　

（3）《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》

目前，通过第三方支付平台洗钱是第三方支付机构面临的一种重要的金融犯罪，2012 年施行的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，全面监管第三方支付金融犯罪问题，掀起第三方支付机构反洗钱的浪潮。该《办法》主要作出以下规定：明确央行主管反洗钱工作，负责反洗钱工作监管，有权对可疑交易活动进行反洗钱调查；主张第三方支付机构应设立专门的反洗钱和反恐怖融资办公室，负责具体的反洗钱工作；要求第三方支付机构遵循“了解你的客户”原则，对用户身份真实性进行认真核查，并完整保存客户资料，切实尽到勤勉义务。该《办法》的出台，对于规制第三方支付洗钱犯罪具有里程碑作用。

（4）《支付机构客户备付金存管办法》

第三方支付行业蓬勃发展，日渐成为支付领域的不可或缺的组成部分。央行以保护消费者权益、维护金融秩序为宗旨颁布《支付机构客户备付金存管办法》，详细规定了客户备付金归属、存管及使用问题。该《办法》以保护用户合法权益为原则，科学平衡监管成效与支付服务效率，统筹兼顾，平衡第三方支付主体之间的权利与义务。该《办法》明确在途资金存管及使用问题，严禁第三方支付机构挪用，但是，对于其他沉淀资金的归属、存管及使用问题，该《办法》并未涉及。

（5）《银行卡收单业务管理办法》

《银行卡收单业务管理办法》本着市场化监管的原则，旨在完善银行卡收单市场，营造有序竞争的第三方支付环境，推动第三方支付行业的发展。该《办法》主要变化如下：将线上业务归入管辖范围，为央行全面监管奠定基石；取消“对公账户”的限制性规定，将“对私交易”合法化；清算业务打破银行垄断。由于对私交易合法化，第三方支付机构抓住商机，向广大用户推出线下 POS 机服务。由于第三方支付机构线下 POS 机服务成本低，审核要求低，市场准入门槛低，该项服务很是风靡，得到用户的一致追捧。

四、国外第三方支付平台的立法现状
美国、欧盟针对第三方支付平台在各自国内的独特发展特点，分别采取了不同的立法模式，并以此形成了两类较为特色的、有代表性的支付平台规制模式，为实务中支付平台的发展提供了充分的法律制度支持。
1、美国第三方支付法律规制
美国电子商务起步较早，电子商务法律体系较完善，尤其重视对货币服务业务的监管。在美国，第三方支付被认为是一种典型的货币转移业务，第三方支付机构是非银行金融机构。《金融服务现代化法》将第三方支付行业纳入货币服务业务监管体系，标志着美国步入全面监管第三支付行业的时代。

美国将第三方支付机构认定为货币服务机构，历来重视对第三方支付交易过程的监管，即功能性监管模式。美国并没有针对第三方支付业务专门立法，通过完善成文法、判例的方式将其纳入货币服务商监管体系。自1995年始，美国各州相继出台了规制电子商务的法律，包括《统一电子交易法》、《伊利诺斯州电子安全法》，对于规制本州范围内的电子商务活动起到功不可没的作用，对第三方支付业务的规制亦起到一定参考作用。为了推动各州立法加强对第三方支付机构的监管，联邦政府于1997年始相继出台一系列法案。除此之外，联邦储备委员会相继出台了D条例、E条例和Z条例用规制货币转移业务。

2、欧盟第三方支付法律规制

欧盟将第三方支付机构界定为电子货币机构，采取机构监管模式，为促进第三方支付行业的健康发展，主张通过对电子货币的监管来规制第三方支付业务。

欧盟历来重视消费者权益保护，为促进第三方支付行业的发展，着力于监管第三方支付机构，制定了一系列法律、法规。2000年，欧盟先后公布了《2000/46/EC指令》和《2000/28/EC指令》，全面规定了电子货币方面的内容，上述法案的颁布标志着欧盟开启了电子货币监管的进程。《电子签名共同框架指引》（2001），明确电子签名的合法效力，用户可以在欧盟成员国内使用电子签名。同年颁布的《电子货币机构指引》，明确了电子货币机构的地位。《2007/64/EC指令》进一步明确第三方支付机构应当遵守审慎监管原则，欧盟央行负责第三方支付机构的审批，在其获得业务许可、取得执业资格后，才能从事第三方支付业务。《2009/110/EC指令》在上述规定的基础上更近一步明确电子货币机构资格，要求第三方支付机构实行重要事项报告制度，加强对交易的监管。欧盟各成员国依据欧盟指令，根据本国情况制定和完善国内相关立法。

五、第三方支付的未来趋势

随着2017年的到来，第三方支付行业也随之进入高速发展的第7个年头，第三方支付市场已成为互联网金融领域最为成熟的行业，并作为基础服务广泛应用于各行业。已经进入行业成熟期的第三方支付，未来有以下几种发展趋势：

首先，竞争激烈、监管趋严挤压行业利润。267家第三方支付企业同质化的程度高，市场竞争激烈导致同业之间的过度竞争，利润不断下降。由于央行不再发放新支付牌照，大企业纷纷通过购买支付牌照的方式挤目前已经很拥挤的支付市场，比如美团推出支付、万达收购快钱等，这加剧了市场的竞争和利润的下降。另一方面，监管逐步严格规范行业形成的“潜规则”，大力打击了资金挪用等不规范行为，并规定自2017年4月17日起，支付机构应将客户备付金（客户交易时间差产生的资金沉淀）逐步集中存管，而且客户备付金不计利息，防止支付机构以“吃利差”为主要盈利模式。在竞争和监管双重挤压下，第三方支付行业利润下降幅度较大，已经成为红海，这迫使企业需要运用新技术、挖掘新市场和提高服务来进行战略优化。

其次，无卡化新兴支付方式成主流。在技术创新和用户需求双重推动下，支付行业积极拓展线下支付场景，卡片数字化和无卡化等新兴支付方式已成大势所趋，很多第三方支付机构都做了相关探索，比如，拉卡拉从线下往线上走，结合生活场景做一些探索。随着支付生产方式和生活场景的改变，从PC端向移动端，用户越来越离不开手机支付。

最后，区块链技术将推动互联网支付发展。未来，区块链技术将推动互联网支付再往前发展，发展成分布式的支付或者其他方式。因为区块链解决了价值交换的信任性问题，目前第三方支付机构主要靠数字证书、静态密码、电子签名以及指纹支付等生物特征解决可信任问题。区块链可以生成一套记录时间先后的、不可篡改的、可信任的数据库，这套数据库是去中心化存储且数据安全能够得到有效保证的。

董毅智

中国电子商务研究中心特约研究员、法律自媒体人、专业互联网律师(EC/TMT)、投资金融律师(PE/VC)，风险控制专家。腾讯、新浪、搜狐、网易、凤凰、和讯、金融时报、环球时报、创业家、法人、创业邦、品途网、虎嗅网、艾瑞网、雷锋网、I黑马、极客网、TechWeb、钛媒体、天下网商、百度百家等多家机构特约撰稿人、创业导师，有上百篇文章在相关媒体刊登。著作有《互联网+产业风口》、《Uber 开启“共享经济”时代》。

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