债权人能否以特别约定的方式将保证人免予承担担保责任的法定情形予以排除呢？

债权人与债务人协议变更主合同导致担保人担保责任加重时需要征得保证人书面同意，否则担保人不再承担担保责任。担保人与贷款人在担保中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，违反了《民法典》第695条“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定。比如，无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方以“购货”作为借款用途而设定担保后，又以“借新还旧”的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，会导致对担保人不公平的结果。依照《<民法典>有关担保制度的解释》第16条的规定，贷款人以此为由要求担保人承担加重部分的担保责任的，人民法院不予支持。

《担保法》第30条及《担保法司法解释》第39条规定的关于保证人免除的法定情形，已由《民法典》及《<民法典>有关担保制度的解释》所继承，债权人不能以特别约定的方式将担保人免予承担担保责任的法定情形予以排除。

案号：最高人民法院（2010）民二终字第72号。

裁判观点：改变借款用途无须担保人同意的约定，不能对抗担保人以贷还贷免责的法定情形——虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《担保法司法解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持。

笔者分析：借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，也无论是主合同还是担保合同，关于未征得担保人同意而增加其负担的约定均是无效的。

对于加重担保人义务的合同变更事项，如延长借款期限、变更借款用途、增加借款金额、增加担保范围等，必须书面征得担保人同意，否则约定无效。债权人不要心存侥幸心理，徒增法律风险。

《民法典》

第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

《<民法典>有关担保制度的解释》

第16条【借新还旧】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

对于加重担保人义务的合同变更事项，如延长借款期限、变更借款用途、增加借款金额、增加担保范围等，必须书面征得担保人同意，不要心存侥幸心理。