关于土地使用权抵押的信贷思考！！！

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作者 l 木莯   编辑 l ZT少鹏

出品 l 信贷风险管理

不动产抵押，因其具有优先受偿性、物上代位性和追及性等特点，成为银行授信业务最为重要的担保方式。但是，只有依法设立的不动产抵押权才可能得到法律保护。商业银行应当充分认识不动产抵押存在的法律风险，结合日常实际，在对不动产之土地使用权抵押存在的法律风险进行分析、系统化整理的基础上，对常见的国有建设用地、国有划拨土地、集体土地提出相应的风险防控措施。

抵押国有建设用地土地使用权，指土地使用权人以土地出让方式依法取得的对国有土地享有占有、使用和收益的权利，得用该土地建造建筑物、构筑物和附属设施的权利。对于抵押人以出让方式取得的国有建设用地土地使用权抵押，银行应当注意以下风险：

（一）对于无地上建筑物的国有建设用地土地使用权抵押，存在政府无偿收回土地使用权的风险

《城市房地产管理法》第26条和《土地管理法》第37条规定，满二年未动工开发的，或连续二年未使用的，政府可以无偿收回该用地单位的土地使用权。另外，政府与建设单位的《土地出让合同》对建设单位的施工进度有明确约定的，若建设单位达不到建设进度要求将承担违约责任，政府可据此收回其土地使用权。因此，银行接受以出让方式取得的无地上建筑物的国有建设用地土地使用权抵押时可以考虑采取如下风险防控措施：

1、注意审查《土地出让合同》是否有抵押人违约政府可据此收回其土地使用权的约定。如有此类约定，可以在借款合同和抵押合同设置相应的保障条款，如约定抵押人因法定事由拖延开工达到一定期限，银行可以提前终止合同并行使抵押权或另行追加担保等保障措施。

2、密切关注抵押土地开发审批及建设进程，发现风险及时采取措施。对于发生法律规定或合同约定符合政府收回土地使用权的情形，银行应注意与抵押人、政府部门保持密切沟通，最大限度争取政府支持保护银行抵押权。对于政府可能支付的补偿金，银行应采取措施取得补偿金的控制权和优先受偿权。

（二）土地使用权抵押转为在建工程抵押以及在建工程转为房地产抵押进程中的风险

《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，对于设定抵押时只有建设用地而无地上建筑物的，银行应在设定抵押后及时根据项目建设情况，通过在建工程抵押等方式，适时追加新增建筑物作为抵押物。否则，银行的抵押权只能及于土地使用权，对新增建筑物则无优先受偿权。

另外，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押，以及由在建工程转为房地产抵押过程中，如果操作不当，将会使银行原有抵押权落空。银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门查明抵押物是不是被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，无法办理新的登记手续，而只能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的抵押手续进程中，要带好完备的登记资料，力求使登记手续在尽可能短的时间里完成。同时做好保密措施，以避免借款人的其他债权人获悉后申请法院查封抵押物。

抵押划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。对于划拨土地使用权抵押，银行应当注意从以下几个方面进行把握：

1、根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下简称《暂行条例》）第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》（下简称《暂行办法》）第6条规定，以划拨土地使用权设定抵押的，其中应具备的条件之一是必须“具有地上建筑物、其他附着物的合法证明”。对于符合规定条件的土地使用权，在办理抵押时需要订立抵押合同，并办理抵押登记。此外，虽然我国现行法律法规对尚未建有地上建筑物划拨土地使用权抵押做出明确的禁止性规定，但以未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押不符合《暂行条例》和《暂行办法》上述规定要求，存在抵押无效的法律风险。

2、土地使用权出让合同中约定以转让、出租、抵押所获收益抵交土地出让金的，或者经查询抵押人确未缴纳土地使用权出让金的，银行在评估土地价值时需考虑前述因素并在评估价中作相应扣除。

3、拟抵押土地使用权为抵押人改制时国家以划拨土地使用权作价入股的，应注意审查：一是划拨土地使用权作价入股符合法律法规相关要求，如履行了必要的审批程序；二是根据法律法规办理了土地使用权变更登记手续，并能提供国有土地使用权证。对于依法入股且办理了变更条件的土地使用权，可以按照出让土地使用权的管理规定办理抵押。

抵押集体土地使用权是农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对集体所有的土地享有的用益物权。常见的集体土地使用权类型包括：耕地、宅基地、自留地、自留山；土地承包经营权；乡镇企业、公村公共设施和公益事业建设用地使用权等。由于我国法律对集体土地使用权抵押进行了严格限制，只有符合以下条件的集体土地使用权方可办理抵押，因此在办理集体土地使用权抵押时应当注意以下问题：

1、乡镇企业、村办企业的建设用地使用权不能单独抵押。以乡镇企业、村办企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权须一并抵押。

2、以荒山、荒沟、荒丘、荒滩“四荒”集体土地使用权抵押的，应当符合下述条件：一是“四荒”土地使用权须承包方式取得；二是须发包人（集体土地所有者）同意；三是抵押人已取得土地承包经营权证。

3、因实现抵押权导致集体土地使用权转让的，受让方一般只能按该集体土地所有权原来的性质和用途使用土地，这一限制导致集体土地使用权流通性差，实践中可能导致银行抵押权难以及时变现。

4、集体土地使用权抵押须获得相关方认可同意。例如，“四荒”集体土地使用权抵押，须征得发包方同意。以乡村企业集体土地使用权，须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。

END

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