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贷款人与借款人借新还旧，保证人能否要求免责？（附2021年最新判例）

百家作者：信贷风险管理 2022-01-05 21:37:56

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来源 | 孙自通频道

作者 | 孙自通

问题的由来

以贷还贷又被称作借新还旧，是指贷款人与借款人在旧的借款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新出借的款项清偿全部或部分借款的行为。以贷还贷一般需要具备两个要件：一是有以贷还贷的事实；二是出借人与借款人有共同的意思联络。如果新贷款有保证担保的话，保证人不知道是以贷还贷，保证人能否免责呢？

相关法律规定

根据原《担保法司法解释》（备注：已经废止）第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保制度解释》）的实施，《担保法司法解释》目前已经被废止。针对上述问题，《新担保制度解释》第16条第1款对此作出了规定。

《新担保制度解释》第1款：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

根据上述规定，在借新还旧时，原《担保法司法解释》第39条的规则并未发生变化，只是已经扩展到了第三人提供担保（备注：实践中早就有相关案例，本文仅讨论保证担保）。在借新还旧时，关于保证人的责任，我们分两种情况进行讨论：

第一，保证人为新旧两笔贷款都提供担保

根据《新担保制度解释》第16条第1款第（一）项的规定，在这种情况下，无论保证人对于借新还旧是否知道，保证人都需要承担保证责任。之所以这样规定，是因为新贷与旧贷是同一保证人的情况下，新贷款用于偿还旧贷款后，免除了保证人对于旧贷款的保证责任，保证人从中也是受益的，因此，如果保证人为新旧两笔贷款都提供担保，保证人无论对于以贷还贷是否知情，均应对新贷款承担保证责任。但需要注意的是，新贷款发放时，若旧贷款的保证期间已经届满，则保证人对旧贷款的保证责任免除，保证人不知道是以贷还贷，照样应当免责。

第二，新贷保证人没有给旧贷提供担保

根据《新担保制度解释》第16条第1款第（二）项的规定，在这种情况下，除非债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外，保证人应当免责。

在实践中有大量的“借新还旧”在合同中都不会明示是以贷还贷，因此，如何证明保证人对于以贷还贷知道或应当知道是实践中需要解决的问题。一般而言，如果担保合同中对于被担保的主债权的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”则应当认定保证人对于以贷还贷是知道的。例如，有的银行在合同中直接在担保合同中约定，被担保的主债权对应的借款用途就是借款还旧，在这种情况下，保证人不能免除保证责任。

目前，实践中有案例认为，仅在主合同贷款用途处约定为借新还旧，不能推定为担保人对借新还旧明知，例如后面的案例4。

反之，如果没有证据证明，保证人对以贷还贷是明知的，保证人将免除保证责任。

相关典型案例

案例1：薛金凤、贵阳农村商业银行股份有限公司解放路支行等金融借款合同纠纷民事二审民事案，贵阳市中级人民法院（2021）黔01民终1511号

【裁判要旨】

保证人为新旧两笔贷款均提供担保，且《最高额保证合同》亦载明借款用途为借新还旧，贷款人与借款人借新还旧，保证人并不免责。

案例2：辽宁沈本农村商业银行股份有限公司、张福军等金融借款合同纠纷民事二审民事案，本溪市中级人民法院（2021）辽05民终1458号

【裁判要旨】

新贷保证人不知道贷款是借新还旧，且其未给旧贷提供担保，保证人免责。

案例3：河南汝阳农村商业银行股份有限公司、姚文国金融借款合同纠纷二审民事案，洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终2115号

【裁判要旨】

新贷保证人出具的担保承诺书中明确写明案涉借款用于还旧借新，该承诺书对保证人具有约束力，故保证人对案涉借款系偿还旧贷款应是知道的，保证人应当承担保证责任。

案例4：江苏银行股份有限公司泰州新区支行与润昌机械制造泰州有限公司、徐文斌金融借款合同纠纷二审判决书，泰州市中级人民法院（2021）苏12民终1556号

【裁判要旨】

仅主合同写明贷款用途为借新还旧，不能推定保证人对借新还旧明知，在保证人不是旧贷保证人的情况下，保证人免责。

备注：类案（2018）最高法民申6172号

案例5：九江银行股份有限公司洪城支行、江西四能实业有限公司金融借款合同纠纷，最高人民法院（2017）最高法民申2177号

【裁判要旨】

主合同当事人以新贷偿还旧贷，保证人不知道是以贷还贷的，保证人免除保证责任。

【裁判内容】

最高院认为：在2013年4月18日至2013年12月5日期间蓝海公司向九江银行洪城支行的借款中，天腾公司、曾萍、梅娜、邬林华、肖琳、肖山、宋媛媛、肖珣、宗林是连带责任保证人，被申请人四能公司、熊治平、胡根华并未为该笔借款提供担保，在申请人九江银行洪城支行不能举证证明该三位保证人在提供保证时知道该贷款的用途为借新还旧的情况下，依法应当免除其应当承担的保证责任。申请人九江银行洪城支行以被申请人未举证申请人与蓝海公司之间有“以新贷偿还旧贷”的合意，不应免除被申请人的保证责任作为申请理由，并无相应的法律依据，本院不予采信。

案例:6：中国银行股份有限公司潞城支行、山西省黎城县金元钢铁有限公司金融借款合同纠纷，最高人民法院（2019）最高法民申2274号

【裁判要旨】

借款合同写明借款用途为借新还旧，且保证人是两笔贷款的保证人，即便本案借款是以贷还贷，保证人不能免责。

案例7：新城房地产集团（福建）有限公司、福建海峡银行股份有限公司龙海支行金融借款合同纠纷，最高人民法院（2018）最高法民申1334号

【裁判要旨】

保证人是新旧两笔贷款的保证人，即便主合同双方当事人以新贷偿还旧贷，保证人也不能依次免责。

【裁判内容】

最高院认为：《担保法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，新贷与旧贷均由新城公司提供担保，海峡银行龙海支行发放新贷偿还旧贷并未加重担保人的责任，参照该规定，抵押人新城公司应当对新贷承担担保责任。

案例8：福建南安市兴鑫石业有限公司、吕素梅金融借款合同纠纷，最高人民法院（2018）最高法民申5626号

【裁判内容】

最高院认为：前后两笔借款的保证人均为吴海安、吕素梅、吴泉鑫，因此根据上述法律规定并不影响保证人责任的承担。申请人以其不知道借新还旧的事实为由主张其不应当承担保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。