《民法典》时代：对保证方式没有约定或约定不明，按照一般保证承担保证责任！

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我国《担保法》规定了一般保证和连带责任保证两种担保方式。

按照《担保法》第19条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

2020年5月28日两会通过的《民法典》第686条对此做出了不同的规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

1、什么是一般保证？

按照《担保法》第17条第1款的规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”这里的“债务人不能履行”债务是一般保证人承担保证责任应当满足的条件，如果该条件未满足，一般保证人可以拒绝向债权人承担保证责任。

2、先诉抗辩权

相对于连带责任保证而言，一般保证人享有先诉抗辩权。

所谓“先诉抗辩权”，按照《担保法》第2款的规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

对此，《担保法司法解释》131条进一步规定：“本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”

3、排除先诉抗辩权的法定事由

《担保法》第17条第3款规定了排除一般保证人先诉抗辩权的法定事由。17条第3款规定如下：

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

相对于一般保证而言，连带责任保证对债权人的保障力度更大，金融机构在签订的保证合同中普遍会将保证方式约定为连带责任保证担保。

根据《担保法》第19条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

上述情况在民间借贷领域比较常见。

但可以预见的是 ，《民法典》出台之后，一般保证担保的案件会大量出现，为了更好的维护自身权益，建议债权人在签订保证合同时把保证方式约定为连带责任保证担保。

案例1：中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷二审案，最高人民法院（2008）民二终字第106号

【裁判要旨】区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。“不能偿还”和“不能按期偿还”的担保责任有根本区别，前者是一般保证，后者是连带责任保证。

案例2：贵州蓝雁投资实业有限公司、刘永采矿权转让合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2016）最高法民终780号

【裁判要旨】一般保证是指保证人承诺在债务人“不能履行债务”、客观上丧失履行债务能力时承担保证责任的情形。构成一般保证责任原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为一般保证，在没有约定或者约定不明时应按连带责任处理。“不能及时付款”强调的是履行期限及是否按时间如期履行，不同于“不能付款”。

案例3：青岛澳柯玛股份有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷案，最高人民法院（2009）民提字第7号

【裁判要旨】一方出具的复函足以使向对方产生信赖利益，相信其会依据复函内容承担代替还款责任的，构成一般保证。

案例4：贵州华电华和能源有限公司、吴成桓金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申3260号

法院裁判：本案中，华电华和公司于2014年3月6日向农行钟山支行出具《承诺书》，载明“经研究决定，我公司同意为水城县杨家寨煤矿与贵行签订的《固定资产借款合同》（编号：520104201400000018）提供还款承诺保证，如水城县杨家寨煤矿在合同约定期限未能归还上述合同所借款项，我公司将以流动资金予以归还”。该约定表明，只要杨家寨煤矿没有按期还款，华电华和公司就承诺替其归还，不以杨家寨煤矿能否清偿为前提条件。故二审判决认定华电华和公司的承诺为连带责任保证而非一般保证，并无不当。

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