合同签订时，关于合同成立或生效的条款，有的约定“签名、盖章时合同成立（生效）”，有的约定“签名并盖章”，有的约定“签名或盖章”，还有的约定“签名和盖章”，上述情形看似一字之差，或一个标点的不同，在法律意义上却差异很大，以致影响合同的生效条件。《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”合同成立要件具有法定性，由法律规定，当事人不可另做约定。最高院的法官在《公司纠纷裁判精要与规则适用》一书中认为，如果当事人另行约定“双方签字、盖章时合同成立”，这种约定违背了《合同法》关于当事人签字或盖章时合同成立的规定，《合同法》应允许当事人控制合同的生效，但不应允许当事人自行规定合同成立的条件。《合同法》关于当事人签字或盖章时合同成立的规定属于强制性规定，当事人不得变更。这意味着当事人约定双方签字和盖章时合同成立的约定是无效的。签字或盖章是当事人真实意思表示的具体方式，双方签字或盖章说明双方意思表示达成一致，此时合同成立。因此，当事人不可以约定合同成立的条件，但可以约定合同生效的条件。“签字或盖章”“签字并盖章”“签字和盖章”三种合同生效条款的表述容易理解，第一种表述是“签字”“盖章”二选一，符合任一条件合同即可生效；第二种、第三种意思一样，“签字”“盖章”是并列的关系，二者均需满足时合同才能生效。争议较大的表述是“签字、盖章时合同生效”，“签字”与“盖章”到底是并列关系还是二选一的关系，实践中观点不一。根据最高人民法院（2005）民一终字第116号和（2013）民申字第72号两份判决的观点，最高院认为，“签字、盖章”中的顿号是并列词语之间的停顿，它表示二者是并列关系，只有在二者均具备的条件下，该合同方可生效。《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”笔者认为，从文意上看，该条款中“签名”“盖章”“按指印”之间的“、”与“或”之间系同一个意思，即或者的意思，当三者任选其一即可表示缔结合同系真实意思表示，合同即可成立。另一方面，从实践看，法律不应要求三者同时满足时，合同才成立。任一方式均能表达当事人缔约的真实意思表示，无需强制缔约形式，应遵循鼓励交易原则。需要注意的是，理解该条款时应区别于上面最高院的两个判例中的顿号理解，因两者语境不同，结果也不同。如果合同约定“签字、盖章时合同生效”或“签字并盖章时合同生效”，实际上合同一方（法人）只盖章而未签字，或法定代表人（或授权代理人）只签字而未加盖公司印章，依照上面的论述，当事人有权约定合同生效的条件，该合同面临成立但未生效的结果。那么，违约方承担何种责任？（一）合同成立与生效的意义
当事人双方依法就合同的主要条款经过协商一致，合同就成立。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。成立未生效合同的法律效力主要体现为：1.法定的不作为义务，包括不得擅自变更、解除合同，不得不正当的阻止、促成合同条件的成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益；2.合同有关的法定附随义务，如通知、协助、保密、合同的报批等；3.当事人约定的其他义务。《民法典》“第502条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。合同的生效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护;从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。通过上述对比，合同成立仅是赋予当事人不得不正当的阻止、促成合同条件的成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益，以及遵守合同有关的法定附随义务。而合同的生效才能对合同的履行起到法律约束力。（二）合同成立未生效合同之民事责任
笔者分析最高院案例发现，就违反未生效合同应承担的法律责任而言，有主张应承担缔约过失责任，也有主张应承担违约责任，还有持相反观点，但未明确具体责任类型。由此可见，未生效合同的处理及其责任承担问题在司法实践中争议较大。主流观点是成立未生效的民事责任主要为缔约过时责任。缔约过失责任，是在订立合同过程中，一方或者双方违背了诚实信用原则，违反先合同义务，导致合同不成立，或合同成立但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失应当承担的民事赔偿责任。在合同磋商过程中，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和保密等义务而造成对方当事人人身或财产的损失，需要承担缔约过失责任。赔偿的损失包括直接财产损失和间接财产损失。直接财产损失主要包括：1.为了缔约实地考察所支付的合理费用；2.因缔约过失导致合同无效、被撤销所造成的实际损失；3.因履约支出费用所损失的利息等。间接财产损失包括因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦或是丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失等。现阶段，对于合同成立未生效的法律责任，法律规定是不明确的，因此，因为合同生效条款约定的失误导致合同成立未生效，守约方的合法权益将处于高风险的境遇。对于守约方来讲，合同成立而未生效不利于保障其权利，只有合同生效后才能依照约定主张违约方的违约责任。如保证合同中约定“双方签名并盖章时合同生效”，保证人系公司，若仅加盖了公司印章，法定代表人或授权代理人未签名。在贷款人放款后，借款人未如期偿还贷款，贷款人向该保证人主张保证责任时，保证人抗辩“保证合同未生效，不应承担保证责任”。此情形下，保证人有可能仅承担部分保证责任，甚至免责。如果借款合同中出现上述情形时，借款人可能仅承担返还借款本金和资金占用期间的损失（利率标准可能低于约定的利率），甚至仅承担返还本金的结果，对于约定的利息、罚息等其他损失可能得不到支持。最后建议：缔结合同时应简单、清晰、明确地约定合同生效条件，如“双方签名或盖章时合同生效”。最大限度保障守约方的利益。实际操作中，若合同对方是公司，建议己方人员提示对方优先加盖公司印章，在法定代表人或授权的代理人配合签名时，一并提示其签名。一是起到规范作用，二是起到强化履约的功能。若条件不满足，二者职能满足其一，合同依然生效。
关注公众号：拾黑（shiheibook）了解更多
[广告]赞助链接：
四季很好，只要有你，文娱排行榜：https://www.yaopaiming.com/
让资讯触达的更精准有趣：https://www.0xu.cn/
![乔妹1118日常碎片[吃瓜] ](https://imgs.knowsafe.com:8087/img/aideep/2022/5/30/78d243d57cbea68d59d426ef757256f1.jpg?w=250)
信贷风险管理
关注网络尖刀微信公众号
