“抵押不破租赁”对抵押权的影响 —《民法典》对抵押权与租赁权冲突规则的新变化！

因为对于房屋、建设用地等不动产以登记作为生效要件的抵押权而言，只有经过登记，抵押权才能设立。故《物权法》以订立抵押合同的时间来判断究竟租赁权在先还是抵押权在先，并不合理。应以抵押权是否设立作为两种权利孰先孰后的判断标准。

《民法典》之所以作此修改，原因有三：

（1）由于租赁合同只是出租人与承租人之间的法律关系，在一个法制不健全、诚信度很低的社会，就会出现当事人倒签租赁合同的日期，将租赁合同成立时间故意设置早于抵押权设立时间，侵害抵押权人的利益。

（2）尽管通过司法鉴定对合同签署日期或笔记印章的客观时间可能做出鉴定结论，但鉴定结论会因样本或技术差异而具有不确定性。同时，高昂的鉴定成本和漫长的时间消耗，对于有限的司法资源都是浪费。

（3）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下经简称《租赁合同司法解释》）也认为，占有租赁物所产生的法律效力要高于单纯订立租赁合同的效力。该解释第6条对“一房数租”做了详细规定，首先考虑承租人谁先占有租赁物，然后考虑是否办理了租赁备案登记，最后才看租赁合同签订时间。

综上，《民法典》采纳了不单纯以租赁合同生效来确定租赁权的设立，还要求承租人同时占有租赁物，两者均满足时，租赁权才有效设立。

立法者认为，这种情形可以通过《民法典》的相关规定加以解决，无需特别规定。换言之，以登记为生效要件的不动产抵押权，抵押权设立在先，租赁权设立在后的，依据时间先后顺序判断权利先后，在后的租赁权自然不能与在先的抵押权相对抗。以生产设备、原材料、车辆、船舶等动产设立抵押的，是以抵押合同生效时设立，登记属于对抗要件，即不登记不得对抗善意第三人。若动产抵押未经过登记，即使抵押权设立在租赁权之前，承租人作为善意第三人，租赁权也优于抵押权。反之，如果动产抵押权设立在前且办理了抵押登记，抵押权优于租赁权。

租赁权不得对抗已登记的抵押权，意味着在抵押权实现时，抵押权人有权除去租赁权。抵押权人在实现抵押权时未除去租赁权，导致受让人通过拍卖、变卖等方式取得抵押物所有权时有租赁权负担的，受让人也可以除去租赁权。

除去租赁权的时点可以是抵押权实现之时除去，也可以是抵押权实现之后由抵押物受让人除去。前者是抵押破除租赁，后者是买卖破除租赁。

抵押人在抵押权设定后再将标的物出租，本身并不存在合同无效或者可撤销的情形，应当认为抵押权人或者抵押物受让人享有法定解除权，即在实现抵押权时或者受让抵押物时，其享有依法解除租赁合同的权利，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押权实现程序中通知法院即可。

承租人应当知道租赁权不得对抗设立在先的已经登记的抵押权，在此情形下其仍然签订租赁合同，应当自担风险。