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消费者符合《执行异议与复议》第29条才可对抗成立在先的银行贷款抵押权！

百家作者：信贷风险管理 2019-11-22 12:50:49

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作者：齐精智

在司法实践中,开发商先从银行处抵押贷款并办理抵押登记后,未经银行同意将已抵押房产出售给购房人,购房人在符合《执行异议与复议》第29条的情况下,可以对抗成立在前的银行抵押权。齐精智律师提示房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、购房人符合《执行异议与复议》第29条才可对抗成立在先的银行贷款抵押权的理论基础。

1、《执行异议复议规定》第二十九条对抗抵押权的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

裁判要旨：118.【案外人系房屋消费者的处理】人民法院审理案外人系房屋消费者执行异议之诉案件，参照适用《执行异议复议规定》第二十九条第（二）项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”时，可以理解为买受人名下在设区的市和县级行政区（不包括设区的市的“区”）无其他用于居住的房屋。买受人名下有1套面积不大的房屋，后来又买了1套涉案房屋，符合上述规定第（一）项和第（三）项条件，如果查明买受人家人较多，确为适当改善居住条件，也应支持买受人阻却执行的请求。既然是参照，当然可以根据案件的具体情况从利益平衡角度进行审理。《执行异议复议规定》第二十九条的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）。根据该批复，“交付全部或者大部分购房款的消费者对该房屋享有的权利”优于“对该房屋享有的建设工程价款优先受偿权”，后者又优于“对该房屋享有的抵押权”。因此，审理这类案件，符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的三个条件的，房屋消费者提起阻却执行的请求，应予支持。

案件来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）

2、在执行异议之诉中，当案外人提起执行异议之诉时，首先应当对于案外人享有的权利与申请执行人享有的权利性质进行甄别，进而进行排序，若阻却法律赋予优先效力的享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行时，须具备合同法第二百八十六条批复规定的条件才有可能，而如前所述，《异议复议规定》第二十九条规定系脱胎于该批复，此时，应当参照《异议复议规定》第二十九条的规定，考察其权利是否为消费者买房人的物权期待权。建设工程价款的优先受偿权属于法定优先权，法律赋予其很强的效力，此时，自无《异议复议规定》第二十八条参照适用的余地，因为该条规定的是一般不动产买受人的物权期待权。

最高院王毓莹法官在《人民法院报》（2019年02月21日）撰文《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》。

二、购房人符合《执行异议与复议》第29条才可对成立在先的银行贷款抵押权的司法实务。

1、房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。

裁判要旨; 房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。

案件来源：《广西恒冠建设集团有限公司、王贤安申请执行人执行异议之诉案》【（2018）最高法民申1972号】

2、《执行异议和复议规定》第二十八条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。

裁判要旨：最高院认为“《执行异议和复议规定》第二十八条规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。”

案件来源：《李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉案》【(2018)最高法民申5078号】

3、《执行异议复议规定》二十八条情形下买受人的权益并不能够排除申请执行人在先成立的抵押权的强制执行。

裁判要旨：《执行异议复议规定》第二十八条规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。

案件来源：《李光红、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行申请执行人执行异议之诉案》【（2019）最高法民申1684号】

4、银行以抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产为由，主张开发商在抵押登记后出售商品房的行为无效，最高法不予支持。

裁判要旨：依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。该规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，交行陕西分行主张李梓瑜与瑞麟公司未经抵押权人同意所签订的《商品房买卖合同》无效，其理由不能成立。

案件来源：（2018）最高法民申843号。

综上，执行异议之诉对《执行异议复议规定》相关规定只是参照适用，而不是“依照适用”。房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。