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合同审查系列之：买量推广合同的核心审查要点 | “游”法可依

百家作者：手游那点事 2019-07-25 14:41:32

《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦互联网与高新科技杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。

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在第五十期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——买量推广合同的核心审查要点。

【导言】

在“流量为王”的时代，为了能凝聚核心用户、直击目标用户、撩拨潜在用户，买量“门派”林立，各显神功。在神功背后，游戏厂商与信息服务供应商的友好合作为其发挥原力。正如每一武功皆有其独门秘籍，而在法律层面，游戏厂商与信息服务供应商的友好合作的专属秘籍则是那一纸纸合同。故此，本文拟从游戏厂商的角度出发，对买量推广合同进行分析，梳理合同审核要点，以探讨相关的法律风险，为良好的买量合作保驾护航。

一、明确买量合作的模式

在审核买量推广合同之前，我们首先需了解现时主流的买量合作模式，以明确买量合作中的合作对象，从而知悉个中法律关系：

(一)“代理模式”

“代理模式”为常见的买量推广合作方式，其商业内涵是媒体平台与代理商接洽，给予一定的返点或折扣优惠，代理商再与广告主合作，赚取返点或折扣差从而获得利润。其中代理商可能为广告主提供代理运营广告服务，亦有可能协助广告主开设媒体平台账户让广告主自己投放等。但无论服务形式如何，在“代理模式”中，游戏厂商通常与代理商签订合同，并就买量推广服务与代理商结算；代理商与媒体平台再另外签订合同，约定双方之间的结算及返点优惠等合作事项。

● 要点一：注意投放媒体平台的规则

在法律层面，基于合同的相对性，对作为广告主的游戏厂商而言，其无法要求媒体平台履行相关的义务，反之亦然。而作为与游戏厂商的合作主体、又作为媒体平台的合作主体的代理商，无法避免要承担此双重身份所带来的义务。因此代理商往往在与游戏厂商的合同中，约定游戏厂商需自行遵守媒体平台的投放规则，从而将相关风险转移到游戏厂商身上。作为投放主体的游戏厂商，在与代理商签订合同的同时，亦需注意相关的投放媒体平台的规则，以避免相应的违约风险。

● 要点二：确认媒体平台账号的归属

与此同时，在实际的合作中，代理商会为游戏厂商开设专属的账号进行买量推广，在一些媒体平台的规则中，媒体会将账号的一切操作视为账号主体的行为。在部分买量推广合作中，代理商会掌握这些账号的控制权。故在合同审核的过程中，注意对方代理商是否有未经游戏厂商同意而擅自以游戏厂商的名义开设或使用媒体账户的可能，并拟定相应的条款作以约束。

● 要点三：审查合同相对方的履约能力

除此之外，囿于代理商并非实质提供买量推广服务的主体，因此对代理商主体的履约能力审查尤其重要，以避免代理商收钱却不能提供相应服务的情形。故建议在审核游戏厂商与代理商之间的合同之前，需对代理商的履约能力作合理的审查，以明确其是否与相应的媒体平台有一定的合作关系。

(二)“直客模式”：

“直客模式”是指绕过中间代理,直接在媒体平台与游戏厂商之间形成信息推广服务合作的模式。在法律层面，媒体平台与游戏厂商之间直接达成信息服务合同，形成直接的合同关系，相互约束对方的权利与义务。在主体审查方面与“代理模式”有所区别的是，由于合作中少了一层“中间商”，因此游戏厂商需要特别留意的是该媒体平台是否有充足的履约能力，尽量在合作开始前对其背景作以调查。

二、服务执行条款

● 要点一：明确计费模式

首先，我们要明确买量推广合作中的各式计费模式：

● 要点二：预防买量合作中因对方虚假刷量而导致己方利益受损

结合上述买量计费模式进行分析，在CPA/CPC/CPM计费模式的单价已经双方提前认可的情况下，如何确认实际执行后所产生的相应数据，成为实际合作中的一大难题。在实践中，也不少出现合作方虚假刷量的情形，对此我们亦曾在前期文章《游戏买量的套路与陷阱！》，对虚假刷量的情形作以分析。因此，统计数据究竟以哪方后台为准，乃属于关键性条款，会实质影响双方之间的买量服务费用结算。

无论买量合作模式为“直客模式”，抑或“代理模式”，统计数据的最优方案不过是以“我方”后台为准。但囿于商业合作的实际情况，游戏厂商往往无可避免地退而求其次选择以媒体后台统计为准；或者在“代理模式”中，基于商业利益，无可奈何地需要接受以代理方的数据为准。对以上情形，游戏厂商都需要提高注意度。因为不管是媒体平台还是代理商，都有可能出现假量的情形。因此建议游戏厂商在合同中保留己方提出异议的权利，并通过约定“误差率”来平衡数据偏差所带来的损失，再辅以“不予支付‘假量’所对应的服务费用”的救济方式，以保障己方权益。

● 要点三：对服务错漏情况约定补偿方案及违约责任

而在CPT计费模式的买量合作中，能否在指定的时间或位置发布广告则尤其重要。因此必须对其投放时间及位置等作以专门约定，并且应拟定相应违约责任条款：例如对于错播、漏播的情形，发布方应按“漏一补X”“错一罚X”的规则进行补偿；如果是“代理模式”的买量合作，建议约定代理商应积极帮助广告主与媒体方协商补偿方案、或广告主有权双倍扣除错漏播时长所对应的广告费用等。

● 要点四：在CPS计费模式的买量合作中明确“销售收入”的定义

而关于CPS计费模式的买量合作，因涉及对“销售收入”进行分成，故应明确“销售收入”的定义，将其限于用户的实际充值金额，排除活动补偿、奖励或者坏账。若渠道成本由双方共同承担，应当将“分成依据”界定为“销售收入-渠道成本”，或定义为“可分配收入”，并以此按一定比例进行分配。

三、合同组成条款：明确合同的组成部分，并注意各组成部分的生效要件

买量推广服务的数量庞大，每产生一次服务合作就结算一次也不太现实。故游戏厂商通常先与代理商或媒体平台先签订框架合作合同，再用“执行单”或邮件或平台操作指令等以确定每次买量服务的具体形式。而这些“执行单”或邮件或平台操作指令等，会被认定为买量推广服务的执行依据。到结算程序，双方会根据前述执行依据，形成结算单进行结算。故在审理合同时需明确合同的组成部分，并注意各组成部分的生效要件，以避免出现不符合合同主体的意思表达的情形。例如，以“执行单”作为买量推广服务的执行依据的，需约定“执行单”以双方盖章生效；以邮件作为执行依据的，则需要指定联系人；以平台操作指令为准的，则需要明确账号使用的主体为合同主体，以避免出现第三方主体冒充游戏厂商提出执行要求，损害游戏厂商合法权益的情形。

四、结算条款

到了结算流程，基于服务形式多样化及次数众多的原因，买量推广服务的结算方式亦会随之调整，主要的结算方式有“消耗结算”和“充值结算”：

(一)“消耗结算”：注意结算异议权利的保留

“消耗结算”是指代理商或媒体平台按照前述执行依据，计算已执行的买量推广服务所实际产生的总服务费。因为需要按照实际执行情形计算服务费用，故通常为结算后才付款。作为付款方的游戏厂商，其款项支付义务为后履行义务，故风险可控。但游戏厂商需要注意结算异议权利的保留，在结算时若发现结算数据异议的，亦可以享有不予支付的权利，从而保障自身权益，避免违约风险。

(二)“充值结算”：

“充值结算”与上述的“消耗结算”有所不同，是指在执行买量推广服务之前，游戏厂商向代理商或媒体平台提出充值需求，到实质执行买量推广服务时，相应的服务费用则在已充值金额中扣减。对此，有以下几个注意要求：

● 要点一：明确充值款项的支付方式

对于充值的款项的支付时间，基于各方的利益，再结合交易关系中的实力衡量，在买量推广合作中，代理商或媒体平台会要求游戏厂商：（1）预付款：游戏厂商在提出充值需求之时支付充值款；或（2）垫付款：代理商或者媒体平台先按照游戏厂商的充值需求垫付充值款项，游戏厂商再按照结算周期支付充值款，而无需在提出充值需求之时即时支付。

● 要点二：预防预付款的交易风险

前述两种支付时间的约定各有利弊，在我们举办的“‘2019年网络游戏法律沙龙系列课程’——‘买量’模式下的法律风险防范及重大合同风险梳理”中，亦曾对预付款问题进行探讨。因为充值行为发生在实质执行买量推广服务之前，为了控制风险，垫付款方式显然更符合游戏厂商的利益。但倘若囿于商业利益，游戏厂商只能接受预付款方式的，为了有效规避风险，建议在签订合同之前对合同相对方作资信调查以了解其履约能力，并在合同的争议解决条款中约定相关的争议或纠纷由己方或原告所在地的人民法院管辖，以把握自身维权的主动权。除此之外，在业务开展的过程中，亦需留意每次充值金额，并注意及时消耗，以避免坏账的产生。

● 要点三：约定详尽充值流程，以保障充值金额能真实到账

在充值模式中，执行买量推广服务的前提是充值金额已到账。因此，无论是预付款还是垫付款，游戏厂商都需要确保充值金额到账，以保证买量推广服务能顺利执行。就如前文所述，在实际的合作中，游戏厂商会通过相应账号进行买量推广，但部分账号会受代理商或者媒体平台控制，所以明确合作账号是否为游戏厂商所专属、其账号的充值款是否仅供其消耗则十分重要。而在合同中约定清楚详尽的充值流程，从充值需求的提出与确认、充值款项到账时间、充值款项未及时到账的后果等方面，确认清晰可行的条款，则为保障充值金额能真实到账的最优方法。

● 要点四：明确充值的优惠以及“框架任务金额”

从利于友好合作的角度出发，代理商或媒体平台会以充值返点或折扣优惠的形式，激励游戏厂商加大买量推广服务的成本投入。而为了能保证游戏厂商切实享受前述返点或折扣优惠，最好的方式莫过于将代理商或媒体平台的优惠承诺，白纸黑字地约定在合同中。但利益的博弈往往是双向的，代理商或媒体平台在作出优惠承诺的同时，亦有可能要求游戏厂商保证投入买量推广服务的成本规模。而这保证的成本规模通常在合同中体现为“框架任务金额”，并约定仅限于合同主体的账号的充值款项才有满足“框架任务金额”的资格并享受相应的充值折扣和返点等优惠。“框架任务金额”的约定为买量服务交易中商业合作的产物，在买量推广服务合同中，游戏厂商需明确是否有相应的条款，并注意遵守以避免违约。

● 要点五：预防“拼框”风险

但是真实的商业活动会根据事实而不断作出调整，并非尽如当初合同约定的内容所一成不变。虽然“框架任务金额”越大，所享受的充值优惠越大。但由于各种客观因素，会存在游戏厂商无法完成合同约定的框架任务金额的情形。基于代理商和游戏厂商的利益，大家都想争取最大的优惠，以有限的金钱获取更多的服务。因此，“拼框”行为则应运而生。因为只有合同主体的账号才能享受充值优惠的资格，所以“拼框”则表现为合同外的第三方主体使用合同主体的媒体账号进行买量推广服务，其投入的成本算入“框架任务金额”中。但如前文所述，在一些媒体平台的规则中，媒体会将账号的一切操作视为账号主体的行为。而在账号主体不知情的情况下，如何规避第三方主体使用该账号进行违法违规操作、从而导致账号主体承担法律风险的情形，则成为“拼框”行为中的核心风险要点。故在合同审核的过程中，需提前明确游戏厂商是否有足够的实力执行“框架任务金额”之余，还要了解是否会有“拼框”的可能。若媒体平台或者代理商知悉“拼框”行为存在的，建议合同主体之间约定相关的免责条款。

● 要点六：如何处置已支付但未消耗的充值款项

不同于“消耗结算”模式，在“充值结算”模式中，无论是“预付款”还是“垫付款”，充值行为皆发生在执行买量推广服务之前，故在合作终止时可能会出现已支付的充值款大于实际已执行的服务费用的情形。因涉及游戏厂商的直接经济利益，所以，应如何处置此部分已支付但未消耗的款项，亦为买量推广服务合同中的核心条款内容。故在合同审核时，若发现合同约定此部分款项不作退回的，游戏厂商应提高注意，建议游戏厂商在合同中保留请求退还或用作其他服务继续消耗的权利。

五、权利与义务条款

买量推广服务合同属于双务合同，合同双方需要各自享有并承担相应的权利义务。因此，在合同审核的过程中，在争取自身权利的同时，亦要关注合同约定的己方义务。

● 要点一：要求提供服务方保证服务合法、合规、合约。

因为服务的合规性会直接影响到最终买量的有效性，因此服务的合规性乃为买量合同的根本目的能否实现的重要基础。故作为接受买量服务的一方，完全有权利要求提供买量服务的代理商或媒体平台配置并提供符合要求的、合法合规的推广资源。而在合同中，则可以通过代理商、媒体平台对经营资质、代理资格、服务合规等内容的保证条款，从而达到约束代理商或媒体平台的目的。

● 要点二：注意对宣传产品及宣传素材的合规性要求

除了服务的合规性外，宣传产品及宣传素材的合规性亦是影响买量服务的有效性的要件之一。所以作为提供宣传素材的一方，游戏厂商往往会被要求确保其提供的游戏产品及宣传素材在资质及内容上均合法合规、不存在违反法律规定或侵犯第三人合法权益等情形。故在审理合同时，需关注相应的产品或素材的合规性要求标准，并在业务开展的过程中，注意对自身的产品或素材作自审，谨防违约。

● 要点三：明确提供服务方对产品或素材的审查权利

与此同时，代理商或媒体平台会在合同中附加自身的审查权利，即其有权审查游戏厂商的产品或素材，若认定该产品或素材不符合要求的，有权不予发布。就此条款，游戏厂商需提高关注，因为此条款会影响到买量合作中的实质业务开展。首先要明确“不符合要求”的标准，是以法律法规为准还是以对方自身认定为准，建议提前约定具体明晰的标准。其次就对方“不予发布”的行为需要加以明确，因为“不予发布”乃属于不履行合同义务的行为，对其行为，义务主体是否会提前履行通知义务，抑或不通知游戏厂商就直接下架，都会实质影响到游戏厂商的投放效果。

● 要点四：明确用作买量服务的产品或素材的知识产权归属

基于买量推广服务的特性，游戏厂商需要向代理商或者媒体平台提供产品或素材，以用作推广，其中则涉及到知识产权的相关权利。建议合同双方对此作以明确约定，说明游戏厂商提供的一切宣传资料及其中所包含的创意、设计、图形、图片、文字等素材以及因合同产生的作品的知识产权和其他权益全部归其所有；并要求提供买量服务方保证仅为合同约定的目的正确、合理地使用游戏厂商提供的企业名称、企业标识、业务标识、商标等，不得擅自改动、歪曲其整体形象和组成部分，不得为合同之外的任何目的、以任何形式自行使用或擅自许可任何第三方使用。

六、违约责任条款

虽然合同中有权利与义务的条款，但倘若对侵害对方权利或不履行合同义务的后果不作以约定的，该合同的约束效果会大打折扣。因此，结合前述的权利与义务条款，我们需特别相关的违约后果，以衡量买量推广合作中违约成本，例如：（1）逾期付款的违约金责任中约定的违约金计算标准；（2）违反保证义务以及投放行为违规的违约责任是否包括违约金与损失赔偿；（3）己方与对方的单方解除权的适用范围等等。

七、争议解决条款

在现实的商业合作中，难以避免争议及纠纷的发生。因此，争议解决条款的关键性亦不容忽视。在合同审核的过程中，建议可依据实际的合作形式，综合结算模式以及责任分配等约定，以决定争议解决方式，并尽可能掌握维权的主动权，以达到控制维权成本、维护自身合法权益的目的。

参考文献：

[1]杨杰.网络游戏公司合规指南[M].北京：法律出版社，2019

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