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从崩塌的“爱豆人设”看明星代言法律风险 | “游”法可依

百家作者：手游那点事 2019-05-23 14:19:15

《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。在第四十七期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——从崩塌的“爱豆人设”，看明星代言法律风险。

5月21日发生了一件“不大不小”的新闻，素来以“健康阳光”形象著称的TFBOYS组合成员王源因在餐厅内吸烟，引发网友热议，多个话题轮番“屠榜”微博热搜，该事件最终以王源本人发表道歉微博而告一段落。

新闻发生后，有不少主体公开发声以表达自己对“王源吸烟”事件的看法及立场：不少粉丝维护“爱豆”心切，认为王源已经成年，成年人吸烟减压有没什么不可以；有人认为成年人吸烟没有问题，但王源是公众人物，在公共场合不顾他人感受而吸烟有违“青春偶像”的健康形象，同时也起到不良示范作用；而北京市卫生和计划生育监督所在其官方微博回应称，根据《北京市控烟吸烟条例》明确规定，公共场所、工作场所的室内区域以及公共交通工具内禁止吸烟。如果王源在餐厅吸烟的情况属实，将依法进行处罚。

在众多立场声音中，有人联想到王源在今年2月已成为小米9手机的代言人，于是小米创始人雷军的微博一度被网友攻陷，甚至有第三方言论暗示最近小米9手机降价与王源有关。

截图来自新浪微博

截图来源于网络文章：《王源为抽烟道歉，他代言的小米9一夜跌出“历史低价”，真凉了？》

就在全民“吃瓜”的时候，有人开始思考代言人之于公司品牌及产品的价值问题。“王源吸烟事件”是否真的会影响小米9的手机销量，我们并不知情，但对于热衷请代言人的游戏公司来说，是时候重新考虑代言人的法律风险问题了。

一、什么是广告代言人？

抛出这个问题，或许有人会笃定地说“名气大的就是代言人”。事实上，我们在广告中时常见到以下几种行为：

1、一个或多个明星为某产品拍摄广告素材；

图片来源于网络：百事可乐广告

2、一个或多个素人为某产品拍摄广告素材；

图片来源网络：伊利奶粉广告

3、某公司老板为自家产品拍摄广告素材；

图片来源于网络：格力品牌

那么问题来了，如果“名气大”就是代言人，在上述三种情形下，谁才是真正的“代言人”？

根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。简言之，法律认定广告代言人必须满足以下条件：

1、不是广告主；

2、以自己的名义或形象对产品或服务作推荐和证明；

3、可以是自然人、法人或者其他组织；

结合以上条件，我们可以判断出上述举例的格力品牌广告中，董明珠当时身为广告主老板，并不是法律上认可的代言人。而无论是明星或素人，只要以自身名义或形象对产品及服务作推荐和证明的，均构成“广告代言”行为，与“名气”无关。

二、代言合同的必备条款

不少游戏公司都有请代言人的经历，熟知的周杰伦、成龙、刘亦菲、李冰冰、杨幂、林志玲等明星都曾经或正在为某些游戏进行代言。

那么，作为聘请代言人的一方来说，游戏公司应当检查代言合同是否已包括以下必备条款：

1、代言人身份信息

现如今，许多明星与网红都有自己的艺名，但是合同作为正式的法律文书，应当明确代言人的真实身份信息，包括真实姓名与有效身份信息（例如身份证号、护照号等），否则一旦发生诉讼争议，游戏公司将需要面临证明“ta就是ta”的问题。

2、明确代言范围

由于网络游戏行业的竞争越来越激烈，在确定代言人后，游戏公司也需要对代言范围进行明确。例如要求代言人在合作期内不得为其他竞品或竞争公司提供代言、参与其他竞品或竞争公司的宣传活动等。

3、代言人的义务

简而言之，就是代言人在代言合作中需要履行何种合同义务，例如拍摄宣传视频1条，照片5张，发布一条微博等，并对交付和验收条件进行明确约定。同时，考虑到代言人（尤其是经纪人团队）的特殊要求，游戏公司在签署代言合同时还要留意更多的细节，例如代言人的拍摄时间、游戏公司能否在拍摄现场录制花絮？微博内容要经过游戏公司确认、代言人不得损害产品及公司商誉等等。

4、游戏公司的权利

权利与义务是一项合同的核心内容。作为付费的“甲方”，游戏公司应当要在合同中保留必要的权利。例如要求指定代言人在指定时间内，按照游戏公司的要求完成代言人工作。游戏公司有权对代言人工作的完成质量进行验收，有权监督代言人的工作情况，有权对外发布代言人拍摄素材等。

5、知识产权归属

由于代言人会配合游戏公司完成相关拍摄，而拍摄的脚本、概念以及策划案一般由游戏公司根据游戏产品的内容来提供。对于拍摄所形成的照片及视频，分别对应《著作权法》中的摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。对于游戏公司来说，在游戏推广过程中会根据自身的经营安排发表、修改、展览并通过网络传播上述作品，因此，在无特殊情形下，游戏公司应当重点关注并争取上述作品的完整知识产权，以便自己能在推广过程中放心使用。

6、违约条款

尽管在合同中对代言人的义务有明确约定，但不写明违约责任，再多的义务约定对代言人来说也缺乏约束力。因此，违约条款在代言合同中也属于应当具备的条款。

游戏公司至少应当保留以下追究代言人违约责任的权利：

（1）代言人未按约定（时间及内容要求）完成代言工作；

（2）代言人违反代言限制的，例如在有事先约定的前提下，为竞品或竞争公司提供代言；

（3）代言人损害游戏产品或公司品牌商誉的，例如在互联网等公开渠道发表针对游戏产品或公司的不当言论；

（4）代言人违反保密义务的，例如因代言人工作原因事先获取到的公司商业秘密等。

三、代言合同的重要条款

游戏公司选择代言人，其本质是看重代言人背后的流量，希望能通过代言人的流量刺激新一轮的用户消费。因此，除了必备条款外，代言合同中还存在部分虽然不是“必备”，但却关乎代言人与游戏产品的结合能否实现商业价值最大化的重要条款。

我们检索到一些因代言人“出状况”而遭到用户抵制甚至影响商业品牌价值的案例：

*2016年，化妆品牌兰蔻因被指邀请港独艺人何韵诗为代言人，而受到网友抵制，称兰蔻“一边赚中国人的钱，一边请支持分裂中国的明星代言。”最终兰蔻为了挽回中国用户，不得不发表以下公开声明。

图片来源于互联网

*2017年最火爆的现象级综艺节目《中国有嘻哈》不仅带火了嘻哈文化，也带红了不少人，比如PGone。但后来PGone因涉毒及其他个人负面新闻被全网封杀，由其代言的化妆品牌雅诗兰黛不仅把所有有关PGone的线上线下宣传全部撤掉，网传中国区雅诗兰黛也遭到了总部的点名批评，所选艺人跟品牌典型严重不相符，最终还导致中国区的高层遭到大换血（消息来源网络文章：《选错代言人的后果很严重，雅诗兰黛因pgone造成中国高管大换血》。

可以说，代言合作的本质是一场“赌局”，赢了，未必双方共赢；但输了，却一定是“两败俱伤”。

因此，游戏公司应当在代言合同关注并设置以下重要条款：

1、代言人出现违法犯罪行为时，游戏公司应当如何处理？

人非圣贤，孰能无过。但对于游戏公司来说，一旦选择的代言人出现违法犯罪行为，无论从法律还是舆论层面考虑，这样的代言人都是万万要不得了。

2018年1月1日，山东省开始施行新的《禁毒条例》，其中就包括对因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的人员，不得邀请其作为主创人员参与文艺演出；不得播出其作为主创人员参与制作的电影、电视剧、广播电视节目以及代言的商业广告。

因此，对于涉及违法犯罪行为的代言人，游戏公司应当在代言合同中保留单方解除合同，并要求代言人赔偿违约金的条款。违约金的数额应考虑游戏公司的支付的代言费、制作成本、广告投放费用及相关预期损失。

2、代言人出现负面评价或新闻事件时，游戏公司应当如何处理？

例如本文开头提到的青春偶像吸烟事件，尽管我们尚未得知该事件是否确实影响到小米9手机的销售情况，但代言人的“负面新闻”必定会让小米公司捏一把汗。

对于代言人出现负面评价或新闻事件时，游戏公司应当在代言合同中根据情况严重程度保留：（1）继续履行合同，但有权要求代言人支付一定的违约金；（2）单方解除合同，并要求代言人赔偿违约金的条款。违约金的数额应考虑游戏公司的支付的代言费、制作成本、广告投放费用及相关预期损失。

四、其他建议

除了上述代言合同应考虑的必备条款和重要条款外，我们建议游戏公司在决定代言合作时还应当考虑以下问题：

1、代言人的选择

根据《广告法》第三十八条的规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”。

如有违反，根据《广告法》第五十八的规定“市场监督管理部门有权责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。

因此，游戏公司在选择代言人时，应注意考察并评估代言人是否存在上述法律禁止或限制代言的情形，以免游戏公司自身受到行政处罚，得不偿失。

2、游戏广告的内容合规及媒介选择

根据《广告法》第四十条规定，“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布……不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。”如有违反，根据该法第五十七条规定，“由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。

由于广告的对象是一般公众，其中就包括未成年人。因此游戏公司在制作网络游戏广告时，应避免出现过于暴力、血腥、裸露等不利于未成年人身心健康的内容。同时，应避免在针对未成年人的大众传播媒介（例如少儿频道、儿童书籍等）上发布上述广告。

代言合作表面上看是一种商业行为，但任何一种商业行为的背后都会隐藏法律风险。我们祝愿所有的游戏公司都不会遇到代言法律风险，但当最坏的结果发生时，我们也希望游戏公司能通过代言合同挽回一定的损失，不为风险“买单”。

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