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职业放贷人注意了，你签的借款合同可能无效！——如何认定未经批准从事借贷业务？

百家作者：信贷风险管理 2019-02-16 08:42:16

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金融审判研究系列

第5篇

在我国，大量的非持牌机构和个人，在未经有关部门批准的情况下，专业经营着民间借贷业务，这一情形在我国目前非常普遍。2018年，公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发文《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》“以下简称《通知》”，《通知》中进一步明确：“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。” 最高院判例也有相关判例明确未经批准以民间借贷为业的借贷合同应为无效合同！

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一、经营贷款业务必须要有“牌照”

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根据上述《通知》的规定，要想经营发放贷款业务，必须经有权机关批准，也就是一定要有“牌照”。对此，早在1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中就已经有规定，之后还有多部法律法规也有相关规定，只不过《通知》对此进一步明确了而已。

目前我国除银行、消费金融公司等金融机构外，在民间金融层面，拥有放贷资质的主要是小额贷款公司和典当行两类机构（以下简称“持牌机构”）。除小额贷款公司和典当行之外，目前社会上存在大量未经授权经营贷款业务的机构和个人（简称“非持牌机构”）。这些单位和个人要注意了，按照《通知》的规定，未经授权经营放贷业务会被认为属于非法金融活动，按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）的规定，会被取缔，情节严重的，不排除会被按照非法经营罪等追究刑事责任。笔者曾写过一篇文章《发放高利贷的行为是否构成刑事犯罪》，供参考！

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二、如何认定“未经批准从事贷款业务”？

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如何认定“从事发放贷款业务”、“以发放贷款为日常业务活动”？以及上述行为如何与普通的民间借贷进行区分？

首先必须是未经有关部门授权，如果有授权，那就属于持牌机构了，比如小额贷款公司和典当行。

其次，法院主要关注非持牌的单位或个人的出借行为是否具有经常性、经营性、面对不特定对象等特征。实践中一般会参考这些因素：企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业（或个人）收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素，对于这类问题，法官自由裁量权比较大。

如果出借款项不是偶尔为之，而是具有经常性，是以发放贷款为业，面对的是不特定对象，比如主要收入都来自于发放贷款，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，相应活动应当被认定为“非法金融业务活动”，应依法取缔并追究相应责任。

这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价，相应借款合同应当是无效的。

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三、最高院相关判例

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在大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷一案【最高人民法院（2017）最高法民终647号】中。最高人民法院认为：

本案争议焦点之一为：如何认定案涉两份《借款合同》的效力。根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。

银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。

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